נימוקי הנשיאה חיות לעתירות שפורסמו לפני ימים אחדים בשאלה האם יכול ח”כ נתניהו להרכיב ממשלה מלמדים כי בג”ץ נסוג לאחור והוא נוטש ככל הנראה את קו הביצורים האקטיביסטי כשמדובר בחשש לפגיעה בשלטון החוק שנבנה לאורך למעלה משלושים שנה ונסוג לקו ההגנה היותר פורמאליסטי שאפיין אותו בעבר. הנשיאה חיות היטיבה להסביר כי אומנם טרם הוטל בישראל תפקיד הרכבת הממשלה על ח”כ הנאשם בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים. אולם בסופו של יום ביהמ”ש לא סבר שיש מקום לאמץ כבעבר פרשנות הנגזרת במידה רבה מחשש לאבדן אמון הציבור ברשויות ובממלאי תפקידים ציבוריים. אחד עשר השופטים צעדו בצוותא חדא בדרך המשפטית ובה שני נתיבים המחייבים בדיקה, האחד, “כשרות” המועמד והשני שיקול דעת הממנים. באשר לכשרות המועמד הרי בחוק יסוד הממשלה אין קביעה ברורה שאסור על רוה”מ שהוגש נגדו כתב אישום לעמוד בראש ממשלה. המנגנונים הנזכרים בחוק מתייחסים אך ורק להפסקת כהונה בשל הרשעה פלילית לאחר שרוה”מ נבחר וממשלתו קיבלה את אמון הכנסת. מעיון בדיונים שקדמו לחקיקת חוק יסוד הממשלה המאפשר הדחת רוה”מ לאחר שהורשע בדין נראה בברור כי איש מהח”כים לא העלה על דעתו, לא האמין ולא חשב כלל שמצב כזה אפשרי. אח”כ בחנו השופטים את הנתיב השני שיקול דעת הגורם הממנה. בג”ץ קבע כי שק”ד חברי הכנסת ניתן לבדיקה אולם התערבות זו מוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות שהמקרה שלפנינו לדידם אינו כלול בהם.
זו בדיוק הנקודה הארכימדית שבה בג”ץ נסוג מהמדיניות הנוהגת, הגנה על אמון הציבור בשלטון החוק על אף שיכול היה לשיטתו להתערב על פי הדין. בהמשך נימוקי הנשיאה הסתמך ביהמ”ש על פס”ד של הנשיא לשעבר גרוניס שקבע כי ההתערבות בשיקול דעת חברי הכנסת צריכה להיות מרוסנת יותר שהמרכיב הפוליטי בהחלטה בעל משקל רב יותר. על אף שניתן להתערב במינוי, בג”ץ פסק כי מינוי ראש ממשלה החשוד בעבירות חמורות אינו המצב החריג והנדיר!
אם זה לא המצב החריג והנדיר מהו המצב הזה? כתב אישום על רצח ואונס? בגידה, ומסירת סודות לאוייב? הנימוק האמיתי לקביעה שאין זה המצב החריג והנדיר מצוי לדעתנו לא בספר החוקים אלא באי רצון ליתן פס”ד שהציבור יקבלו כהתערבות בשאלה המפלגת את הציבור ובכך להחמיר את העליהום על ביהמ”ש העליון שמצוי לאחרונה בשיאו.
כאשר הנשיאים לשעבר שמגר ז”ל וברק יבדל”א נתקלו בעבר בחשש משמעותי לפגיעה באמון הציבור במוסדות הפוליטיים ובבעלי תפקידים ציבוריים הם היו ביקורתיים בהרבה. (בג”ץ דרעי, בג”ץ רייסר) בבג”ץ רייסר לדוגמה בחר הנשיא שמגר שלא להתערב כשחברי הכנסת הדיחו את ועדת הכנסת והחליפו את חבריה במטרה להחליף את היו”ר שלא קידם חוק שרצו לקדם חלק מהרשימות בכנסת וזאת ללא כל אסמכתא לפעולה פוליטית ברורה זו. שמגר בחר שלא לחסוך את שבט ביקורתו ממהלך ההדחה וטען שיש בה משום חידוש העלול לפגוע בטווח הרחוק בתקינות פעולת מוסדות הכנסת והוסיף כי קיים חשש מפני השלכות צעד זה על היציבות ועל תדמית הכנסת. שמגר דאג להבהיר כי דבריו מהווים ביקורת על הצעד שננקט ללא אסמכתא בדין. בפרשת החנינות לאנשי השב”כ טען השופט ברק (שהיה בעמדת מיעוט) כי החוק אמנם שותק בעניין מתן חנינה בידי הנשיא בטרם הרשעה אולם אין בכך משום הרשאה למעשה שכזה. קשה איפוא לראות ולו בדמיוננו את שני ענקי המשפט חותמים על פסק הדין כפי שיצא תחת ידי בג”ץ. הנשיאה חיות הייתה זהירה ביותר וכתבה בסיום הניתוח המשפטי כי אין בהכרעה כדי להמעיט מחומרת האישומים והקושי בכהונת רוה”מ הנאשם בפלילים. אולם היכן הביקורת על מינוי רוה”מ הנושא בתיקו כתב אישום כה חמור? זו לא נשמעה ולו בשפה רפה (יתכן ונלמד על ביקורת של ממש כשיפורסמו נימוקי שאר השופטים) זהו מקרה ראשון נדיר בו אדם שלא יכול לשמש כעו”ד, כמורה, כמפקד פלוגה לא כל שכן כראש רשות מקומית סגן שר ושר מקבל לידיו את מפתחות משרד רוה”מ כאשר במהלך כהונתו באופן תקדימי, קיצוני ויוצא דופן יאלץ להתמודד במקביל עם הליך משפטי לא פשוט (תזכורת מדובר ברוה”מ ישראל ולא ברוה”מ סלובניה מולדובה או מלטה בכל הכבוד) אף מילה ??!!
מדובר בתקדים מסוכן שכן בכל עת שתעלה מעתה לדיון השאלה מה משקל הגשת כתב אישום חמור על מינוי אדם לתפקיד ציבורי. תקדים כפי שאמר הנשיא המנוח שמגר הוא לעולם המקרה הראשון אך אף פעם לא המקרה האחרון נקווה שבפסק דינו הזהיר בג”ץ לא סייע במו ידיו להמשך הידרדרות שלטון החוק במדרון והרמת ראשה של השחיתות ללא חשש ועוד מהמקפצה הגבוהה ביותר.
התבשיל כאמור בהתאם למתכון אבל הטעם שנותר… ממש לא משהו.
