המורה הסובלת מאסטמה ביקשה לאפשר לה ללמד ללא מסכה, מה פסק ביה”ד לעבודה?

לקוח יקר,

אני שמח להציג בפניך את הגיליון החמישים ותשעה של תקציר חידושי פסיקה בתחומים בהם עוסק משרדנו.

נושא גיליון זה:

הנושא: זכות מורה שלא לעטות מסכה בשל מחלת האסטמה או זכות התלמידים שלא יסכנו את בריאותם?

חשוב לי מאוד לשמור עמך על קשר. לפיכך דלת משרדי פתוחה בפניך ואת/ה מוזמן/ת לפנות ולהתייעץ בכל עת.

אשמח לקבל הערות או שאלות בסוגיות המשפטיות הנזכרות.

קריאה מהנה ומועילה.

רקע

מורה בבי”ס יסודי באילת טענה שיש לה מגבלה בריאותית (אסטמה) שמקשה עליה באופן משמעותי לעטות מסכה ולכן היא זכאית על פי תקנות שעת חירום שלא לעטות מסכה בשל בעייתה הרפואית. כיוון שביה”ס לא אפשר לה ללמד פרונטלית בכיתות, טענה המורה שהיא מופלית לרעה ודרשה צו שיורה למשרד החינוך לאפשר לה להמשיך ללמד פרונטלית לפי מערכת השעות שנקבעה לה.

משרד החינוך סירב לבקשתה אולם, אפשר לה ללמד מרחוק תוך מתן אפשרות לעשות זאת מתחום בית הספר כל זאת, בכדי למנוע סיכון היחשפות התלמידים למורה כשהיא אינה עוטה מסכה.

מה פסק ביה”ד לעבודה?

ביה”ד הזכיר את צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד והוראות שונות) בו נקבעו הוראות בעניין עטיית המסכה. בצו נקבע כי חובה על אדם לעטות מסכה במקום שאינו מקום מגוריו אולם החובה לא תחול בין היתר על אדם המתקשה באופן משמעותי מחמת מוגבלות רפואית לעטות מסכה הן על הפה והן על האף.

האם יש למשרד החינוך סמכות לפגוע בתנאי עבודת המורה?

משרד החינוך הוציא מסמך שכותרתו: אורחות חיים בבית הספר בתקופת הקורונה שנה”ל תרפ”א. במסמך נקבע כי אדם שמחמת מוגבלות רפואית מתקשה באופן משמעותי או שנמנעת ממנו עקב מוגבלותו האמורה לכסות את הפה ואת האף פטור מעטיית מסכה.

ביה”ד דחה את בקשת המורה לצו זמני להחזירה  לעבודתה במתכונת שלפני השינוי שנכפה עליה. ביה”ד פסק שיש לאזן בין זכויות חוקתיות לבין זכויות נוספות ובכלל זה הזכות לבריאות הציבור והפרט. ביה”ד קבע שיש למעסיק פררוגטיבה ניהולית לנהל את עבודתו בד בבד עם חובתו שלא לסכן את בריאות עובדיו וביטחונם. המורה לא הצליחה להצביע על שיקולים לא ענייניים, חוסר סבירות או חוסר מידתיות בהחלטת משרד החינוך. לא רק שעל המעסיק מוטלת חובה לדאוג לסביבת עבודה בטוחה לעובדיו, חלה עליו אף חובה לוודא כי העובד מציית להוראות הבטיחות שניתנו לו ופועל על פי הן.

ביה”ד ציין בהחלטתו שבשנה האחרונה גבתה מגפת הקורונה קרוב ל – 6,000 הרוגים במדינת ישראל לצד פגיעות בבריאות. לכן גם חרויות בסיסיות כגון חופש העיסוק , חופש הקנין זכות התנועה והניידות צריכות להישקל ביחס לחובה לצמצם את הסכנה לבריאות ילדי בית הספר לעובדי ביה”ס, לתושבי אילת ולכלל הציבור.

בהתנגשות הנטענת בין תנאי עיסוקה של המורה לבין החובה למנוע הדבקה של תלמידי בית הספר, הזכות של התלמידים גוברת.

ביה”ד הפנה למאמרים מקצועיים לרבות של המרכז לבקרה על מחלות בארה”ב הקובע שגם מי שחוסן צריך להמשיך ולעטות מסכה. הטענה איפא שהחלטת משרד החינוךהיא בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות חסרת בסיס שכן במקרה זה בוצעו ההתאמות הדרושות ולכן אין כאן הפליה.

ביה”ד הוסיף בסוף החלטתו:

“תקופת הקורונה גרמה לשינוים מרחיקי לכת באורח החיים במדינת ישראל ובעולם בכלל. חשיפה לחולים גורמת לנזקים חמורים ביותר המגיעים עד כדי אבדן חיים. אנו עוסקים כאן בנזק אפשרי לילדים שאף אינם נמנים על האוכלוסייה היכולה להתחסן. חובה מוטלת על המעסיקים ככלל ועל מוסדות חינוך בפרט למנוע חשיפה לסיכונים אפשריים. על בתי המשפט ובתי הדין לעבודה לדאוג לאינטרס הציבורי כאשר יש התנגשות בין זכויות”.

 סע”ש (ב”ש) 58948-02-21 אור שמש נ’ מדינת ישראל – משרד החינוך (ניתן ביום 10.3.21 , פורסם בנבו)

הערות

בתקופה מורכבת זו צפות ועולות שאלות נוספות הקשורות לדיני עבודה:

האם ניתן לשאול עובד האם הוא התחסן או מתכוון להתחסן ומה קורה אם הוא מסרב להשיב?

למיטב הבנתנו התשובה לשאלה לעיל חיובית. כיוון שהמידע אודות ההתחסנות רלוונטי למקום העבודה ולצורך לאפשר סביבת עבודה בטוחה לשאר העובדים וללקוחות המגיעים למקום העבודה או במקרה של בתי ספר לתלמידים ומשפחותיהם. בדומה לפסיקה לעיל גם כאן, באיזון בין הפגיעה בפרטיות וחיסיון מידע רפואי לבין החובה לדאוג לשלום העובדים, הלקוחות והתלמידים נראה כי המידע אם העובד התחסן חשוב ורלוונטי והחובה לתיתו גוברת על זכות העובד לפרטיות.

 האם רשאי מעסיק למנוע מעובד שלא התחסן או שאינו מוכן להציג תעודת מתחסן להגיע למקום העבודה?

נראה לנו שהתשובה לכך חיובית. בדומה לפסיקה והשאלה לעיל גם במקרה זה רשאי המעסיק להתנות כניסה למקום העבודה בו נמצאים עובדים, לקוחות, מבקרים תלמידים וכיוצ”ב באישור התחסנות והכל מתוך דאגה  וחשש אמיתי לבריאות הנמצאים במקום העבודה. לחילופין ניתן לדרוש המצאת בדיקות המלמדות כי העובד אינו חולה בקורונה

להרחבה בשאלות דומות ואחרות ראו חוו”ד משרד עו”ד נ. פינברג ושות’ מ – 15.2.21 שהופנתה להתאחדות התעשיינים בישראל ופורסמה במרשתת.