הנושא
העדר הזמנה בכתב מחד גיסא ולקוח איש נדל”ן מיומן שנהג בחוסר תום לב מאידך גיסא. האם יורה ביהמ”ש על תשלום דמי תיווך?
רקע
על רקע הכרות מוקדמת לא נחתמה הזמנת שירותי תיווך (להלן:”ההזמנה“). אכן התברר שהלקוחות התחמקו מחתימה על ההזמנה אולם אחד מהם הסכים בעל פה לשאת בעמלת התיווך.
הפסיקה
ביהמ”ש השלום סבר שיש מקום להגמשה בדרישת הסכם בכתב כשמדובר באנשי נדל”ן מקצועיים שזה עיסוקם במיוחד כשמתברר שהם חמקו במתכוון מחתימה על הזמנה בכתב. לכן נפסק שהמקרה נופל למקרים של “זעקת ההגינות” כלומר אותם מקרים קיצוניים ביותר שניתן לפסוק דמי תיווך גם בהעדר הזמנת שירותי תיווך חתומה בכתב.
בעקבות ערעור שהגישו הלקוחות לביהמ”ש המחוזי הערעור התקבל. ביהמ”ש המחוזי חזר על הוראות חוק המתווכים הדורשות כתנאי לדמי תיווך בין השאר הזמנת שירותי תיווך בכתב. ביהמ”ש חזר על ההלכות שנפסקו בביהמ”ש העליון (קב’ בראל נכסים[1] ו-מזרחי [2] ) מהם ניתן ללמוד כי דרישת הכתב בכל הקשור לעצם קיומה של הזמנת שירותי תיווך הינה תנאי מהותי בשונה ממקרים אחרים בהם חסרים בהזמנה פרטים מסויימים בהם ניתן לגלות גמישות מסויימת על אף שהמחוקק דרש בתקנות כי פרטים מסויימים יכללו בהזמנה.
זאת ועוד, ביהמ”ש העליון ציין כי דרישה זו חלה באותה מידה גם כאשר הלקוח הינו גורם עסקי ולא ניתן לערוך הבחנה בינו לצרכן מן השורה.
המסקנה: מתווך שזה עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו. “בפרשת מזרחי” החמיר ביהמ”ש העליון בדרישה להסכם בכתב והותיר כחריג מקרה נדיר וקיצוני ביותר הגובל במרמה ממשית מצד הלקוח. במילים אחרות, נסיבות קיצוניות ביותר בהן לא הייתה למתווך האפשרות להמנע ממתן שירותיו ללא הסכם כתוב וחתום. למעשה הכוונה למרמה ממשית מצד הלקוח מקרה כשהוגדר לעיתים “כזעקת ההגינות”. הכוונה לסיטואציות של מרמה או ניצול ממשי מצד הלקוח. [3]
לסיכום גם במקרה זה בו הלקוחות התחמקו מחתימה על הסכם תיווך חרף הסכמת אחד מהם בע”פ לשאת בעמלת תיווך והם אינם צרכנים מן הישוב אלא אנשים העוסקים בנדל”ן ומיומנים בתחום, עדיין נסיבות אלה אין עולות כדי המקרים החריגים והקיצוניים ביותר הגובלים ברמאות של ממש שיש בכוחם להתגבר על העדר הזמנת שירותי תיווך בכתב [4]
מסקנות
- מודע אני היטב לתחושותיהם הקשות של המתווכים העמלים קשה ולעיתים מצויים בתווך שבין הדרישה המשפטית והמקצועית (הסכם בכתב) לסיטואציה העסקית המורכבת. לעיתים מדובר בלקוח מן העבר ואפילו ידיד קרוב ולכן הקושי ואי הנעימות לדרוש כאן, עכשיו ומיד בהתחלה חתימה על הזמנת שירותי תיווך והחשש שדרישה זו תגרום לו להסתייג מהחתימה.
- כאשר מדובר במתווכים שתחום עיסוקם נדל”ן עסקי הבעיה קשה עוד יותר הם נתקלים לא אחת בחברות המסרבות כעניין שבשגרה לחתום על הזמנת שירותי תיווך. לכן הם חוששים כי לחץ גבוה מידי ירתיע את הלקוח מלהתקשר ולהתקדם עם אותו המתווך שהרי בלעדיות אינה נתנת בד”כ בנדל”ן עסקי.
- על אף המציאות שהיא כידוע “אינה שחור או לבן” הפסיקה, לפחות בשלב זה, מאמצת מדיניות ברורה חדה וקשוחה (איני נכנס להצדקה למדיניות זו). המשמעות האופרטיבית הנלמדת מהחלטת ביהמ”ש המחוזי לעיל שמתווך שאינו מחתים את לקוחו (צרכן רגיל או לקוח עסקי) על הזמנת שירותי תיווך מסתכן בכך שלא ישולמו לו דמי תיווך והוא לא יקבל גיבוי מבתי המשפט.
- יש להזהר במיוחד לאור פסק הדין האחרון מהחשיבה לפיה כאשר הלקוח לא היה הגון או תם לב, התנהג לא כשורה ביהמ”ש “יתחשב” בכך ויורה על תשלום דמי תיווך. מדובר כאמור אך ורק במקרים קיצוניים הגובלים במרמה של ממש בכדי שביהמ”ש יעשה שימוש במבחן “זעקת ההגינות” ויורה על תשלום דמי תיווך על אף העדר הזמנה בכתב.
[1] רע”א 4036/16 קב’ בראל נכסים בע”מ נ’ בנימין (ניתן ביום 20.7.16, פורסם בנבו)
[2] ע”א 3384/16 עמית מזרחי נ’ מרקוביץ ואח’ (ניתן ביום 5.7.18, פורסם בנבו)
[3] אבי ונירוט “דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין” משפט ועסקים כב’ 121, 159 – 160 (2019)
[4] פסה”ד בבימ”ש השלום ת”א (ת”א) 36556-01-20 מ.מ.מ אחזקות וניהול מבנים בע”מ נ’ אורי מוני מימון
ניתן ב – 9.9.22, פורסם בנבו)
פסק הדין בערעור : ע”א (ת”א) 35662-11-22 אורי מוני מימון נ’ מ.מ.מ אחזקות וניהול מבנים בע”מ
(ניתן ב -8.10.23, פורסם בנבו).
